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La riforma costituzionale della giustizia sceglie di eleggere i CSM per sorteggio e non per votazione. Perché il sorteggio, a differenza della votazione, consentirebbe di eleggere magistrati liberi dall’influenza delle correnti. I magistrati così scelti sarebbero comunque persone qualificate, perché estratti a sorte da un corpo di funzionari tutti abilitati e preparati. I magistrati sorteggiati, liberi dall’influenza delle correnti, potrebbero finalmente decidere nomine e promozioni basate sul criterio del merito e non della fedeltà. Però, la motivazione del sorteggio e il suo scopo sembrano contraddirsi.

Per sostenere il sorteggio nella elezione del CSM, i promotori del SI alla riforma devono affermare che la magistratura sia un corpo di funzionari interscambiabili e di alto livello. Altrimenti affidarsi al caso sarebbe un azzardo molto rischioso. Tuttavia, per sostenere la necessità di una selezione basata sul merito e non sulla fedeltà, devono affermare l’esatto opposto. Ovvero che esistano profonde differenze tra magistrati “bravi” e “incompetenti” e che il sistema attuale, poiché condizionato dalle correnti, non sia in grado di distinguerli.

Se i magistrati sono tutti bravi, il sorteggio non è un problema. In tal caso neppure esiste come problema il criterio del merito nella selezione di nomine e promozioni. Invece, se i magistrati non sono tutti bravi, allora esiste il problema di selezionare i più meritevoli. Ma in tal caso l’elezione per sorteggio è un’avventura.

In realtà, il sorteggio per la composizione del CSM elimina solo il potenziale legame tra l’eletto e una corrente che lo sostiene. Ma il sorteggio di per sé non produce merito nella selezione di nomine e promozioni; al limite produce neutralità statistica. Una volta estratti a sorte i membri del CSM, questi dovranno comunque decidere chi promuovere a incarichi direttivi (Procure, Presidenze di Tribunale). Il rischio, paradossalmente, è che membri estratti a sorte e privi di esperienza ordinamentale finiscano per affidarsi ancora di più ai pareri burocratici degli uffici ministeriali, o, peggio, tornino a logiche di scambio informale non più mediate dalle correnti “ufficiali”, quindi persino meno decifrabili e più opache.

I sostenitori del SI sovrappongono in questo modo due momenti diversi. La selezione dei controllori (il CSM), che si vorrebbe fare a sorte. La valutazione dei controllati (i magistrati ordinari): Che si vorrebbe fare per merito. La falla logica sta nel credere che un organo scelto dal “caso” sia automaticamente più incline o più capace di valutare il “merito” rispetto a un organo scelto per elezione. Se il problema è la lottizzazione delle cariche, il sorteggio la interrompe, ma non garantisce affatto che i criteri di scelta diventino improvvisamente scientifici o legati all’efficienza.

Il sorteggio viene presentato come una “cura miracolosa” che, eliminando la politica interna (le correnti), sprigiona automaticamente il merito. È un’ipotesi suggestiva ma priva di riscontro empirico. Il merito richiede criteri di valutazione oggettivi, investimenti e trasparenza, non la rimozione del metodo elettivo. Se i magistrati sono tutti bravi il sorteggio è innocuo ma il merito è un falso problema; se non lo sono, il merito è un problema reale ma il sorteggio è la soluzione sbagliata.

Cosa è lo “strapotere della magistratura”? Una borsa voluminosa che di tanto in tanto compare nella retorica della destra e dei propagandisti del Si. Il suo contenuto è dato per scontato, senza mai essere mostrato. Per dimostrare lo “strapotere”, bisognerebbe provare che la magistratura agisca extra legem o per finalità politiche. Se invece agisce applicando leggi esistenti, allora il problema non è il “potere” dei giudici, ma la qualità delle leggi o la condotta del governo.

Potrebbe trattarsi della supplenza giudiziaria al vuoto politico. La magistratura interviene su temi etici (fine vita, adozioni), ambientali (caso Ilva) o economici (il salario minimo) su cui il Parlamento non decide. Il giudice, nell’emettere la sentenza, crea la norma dove manca, diventando un legislatore di fatto. Ma se il Parlamento abdica al suo ruolo di legislazione, il cittadino ricorre al giudice per chiedere la tutela dei suoi diritti. Chiamare questo”strapotere della magistratura” significa colpevolizzare il giudice per l’inefficienza del legislatore.

O forse potrebbe riguardare il potere selettivo nell’esercizio dell’obbligatorietà dell’azione penale. In teoria, il PM deve perseguire ogni reato. In pratica, con milioni di fascicoli, il PM decide cosa indagare e quando. Se un PM decide di aprire un’indagine su un cantiere strategico o su un assessore a tre giorni dalle elezioni, ha un potere di interdizione politica notevole. Ma, amministratori e grandi opere non meritano la priorità nel controllo di legalità? Andrebbero messi in una zona franca, in un Paese dove si vota una volta all’anno? Dove la criminalità organizzata controlla un quarto del territorio nazionale ed è infiltrata tanto nella politica, quanto nell’economia? Non è preoccupante lo strapotere delle mafie? L’alternativa, ossia che la politica decida le priorità, creerebbe una diseguaglianza di fronte alla legge. Il cittadino comune verrebbe perseguito “per default”, mentre il potente verrebbe perseguito solo se “politicamente opportuno”.

Oppure potrebbe essere il “potere corporativo” dei giudici. Il consiglio superiore della magistratura (CSM) si è trasformato in un parlamentino diviso in correnti, un centro di potere autoreferenziale, che decide nomine e carriere. Invece, chi dovrebbe deciderle? L’esistenza del CSM non è un “privilegio di casta”, ma un dispositivo costituzionale di protezione. Se le carriere dei magistrati fossero influenzate dal Governo (come accade in altri Paesi), un giudice che indaga su un ministro saprebbe di andare incontro a un blocco della carriera o a un trasferimento punitivo. Il fatto che la magistratura decida autonomamente sulle proprie carriere è l’unico modo per garantire che il giudice sia “soggetto soltanto alla legge” (Art. 101 Cost.) e non al desiderio di compiacere il potente di turno per ottenere una promozione.

Riguardo, le correnti, la magistratura italiana è frammentata. Le correnti (da quelle più conservatrici a quelle più progressiste) riflettono il pluralismo della società. Spesso sono in conflitto tra loro e questo mostra che la magistratura italiana non è un vero centro di potere unitario. Nel CSM non ci sono solo magistrati. Un terzo è eletto dal parlamento. Se c’è stata degenerazione correntizia, spartizione delle nomine, la politica vi ha partecipato. D’altra parte, il superamento delle correnti, in magistratura come in ogni ambito, comporta il rischio più grave del monolitismo: la corrente unica, quella del governo.

Ma, torniamo allo “strapotere della magistratura”. Perché non viene spiegato? Forse, perché bisognerebbe ammettere che gran parte del potere dei giudici deriva da leggi scritte male o non scritte affatto dalla politica. Il cosiddetto ‘strapotere’ è spesso l’unica difesa del cittadino contro gli abusi della pubblica amministrazione; l’ unica tutela delle minoranze, si pensi ai migranti, alle aree politiche del dissenso, dagli abusi del governo. Sul piano dei diritti sociali e civili, ci sono ad esempio i figli delle coppie omogenitoriali o i lavoratori sfruttati che si rivolgono al potere giudiziario, perché non trovano ascolto nel potere esecutivo e legislativo. D’altronde, il personale politico della pubblica amministrazione e di governo si è mostrato negli anni troppo permeabile alla corruzione e ha dimostrato di avere un senso troppo debole della legalità: in questo contesto, indebolire chi deve vigilare non significa ‘riequilibrare i poteri’, ma spalancare le porte all’impunità.

Un punto che spesso i sostenitori dello “strapotere” usano è che i magistrati “non pagano mai per i loro errori”. Si accusa la magistratura di irresponsabilità, ma si tace sul fatto che essa è l’unico potere che deve motivare ogni singola decisione per iscritto, esponendola a tre gradi di giudizio. Al contrario, il potere politico rivendica una ‘insindacabilità’ basata sul consenso elettorale che somiglia molto di più a un assegno in bianco. Per i magistrati, esistono già sanzioni disciplinari e forme di responsabilità civile, ma la politica punta a una responsabilità di tipo ‘politico’, che è l’esatto opposto dell’indipendenza: un giudice che risponde del merito delle sue decisioni a un organo esterno non è più un giudice libero, ma un funzionario timoroso.

Se si definisce “strapotere” il controllo di legalità, si prepara il terreno culturale per dire che la legalità è un intralcio alla volontà popolare (rappresentata dal governo). È lo slittamento dalla Rule of Law (il governo della legge) alla Rule by Law (il governo tramite la legge, usata come strumento del potere). La democrazia non è il governo della maggioranza assoluta, ma il governo della maggioranza dentro i limiti della Costituzione. Senza il controllo di legalità, la democrazia degenera in autocrazia elettiva.

La separazione delle carriere in magistratura implica il rischio che il pubblico ministero finisca sotto il controllo dell’esecutivo. I sostenitori della riforma dicono che questa paura è infondata, perché nella riforma il controllo dell’esecutivo sul PM non c’è scritto. Eppure, la riforma parte dal presupposto che, con le carriere unificate, il giudice subisca una sudditanza psicologica nei confronti del PM. Ma, nelle leggi costituzionali e ordinarie vigenti, questa sudditanza non è scritta da nessuna parte. Quindi, si può temere una situazione anche se non è formalizzata per iscritto in una norma. Allora, vediamo come può succedere, con la separazione delle carriere, che il PM sia sottomesso all’esecutivo.

Oggi il PM è parte dello stesso “ordine” del giudice. Questa appartenenza comune funziona da scudo: il PM gode della stessa indipendenza costituzionale del giudice. Una volta creato un corpo separato di “avvocati dell’accusa”, quel corpo diventa un’isola istituzionale. Nella storia del diritto comparato, un corpo di funzionari che esercita il potere punitivo dello Stato senza essere parte dell’ordine giudiziario tende a gravitare intorno al Ministero della Giustizia.

Anche se la riforma prevede un CSM dedicato ai PM, l’esecutivo detiene il potere di spesa. Se il pubblico ministero non è più “protetto” dall’ombrello unitario della Magistratura, il Governo può influenzarne l’azione attraverso la distribuzione dei fondi, la logistica o l’organizzazione degli uffici. Chi decide quali procure potenziare e quali lasciare senza personale? In un sistema separato, la voce del Ministro della Giustizia su questi temi diventerebbe molto più pesante.

Un PM in un corpo separato, senza il prestigio e l’autonomia simbolica della magistratura giudicante unificata, è più esposto a campagne mediatiche (“PM politicizzato”). Ha minor protezione dello status di “magistrato” tout court, è più vulnerabile a delegittimazioni pubbliche orchestrate.

Se il PM non risponde più alla cultura della “giurisdizione” (condivisa con i giudici), a chi risponde delle sue scelte? In democrazia, un potere senza controllo è inammissibile. Se il PM non è “controllato” dalla cultura del giudice, si finirà per invocare un controllo democratico (ovvero politico). Il passaggio logico sarebbe: “Visto che il PM decide della libertà delle persone ma non è un giudice, deve rispondere delle sue linee guida al Parlamento (e quindi alla maggioranza di governo)”.

In Italia, l’Articolo 112 della Costituzione stabilisce che il PM ha l’obbligo di esercitare l’azione penale. Con le carriere separate, la pressione per passare a un sistema di discrezionalità dell’azione penale (come negli USA o in Francia) aumenterebbe. Se il PM può scegliere cosa perseguire e cosa no, chi stabilisce le priorità? Inevitabilmente il governo, attraverso l’indicazione dei reati “prioritari” da colpire.

In Francia il pubblico ministero è formalmente parte della magistratura, ma gerarchicamente subordinato al ministro della Giustizia. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha più volte rilevato che il PM francese non è un’autorità giudiziaria indipendente dall’esecutivo ai fini della tutela delle libertà. Non è necessario copiare quel modello per avvicinarsi ad esso. Basta avviare una traiettoria che separi culturalmente e istituzionalmente il PM dal giudice e lo renda un “organo dell’accusa” distinto dall’ordine giudiziario.

Se è legittimo temere una “sudditanza psicologica” del giudice verso il PM anche se non è scritta da nessuna parte, è altrettanto legittimo temere che la separazione delle carriere possa rendere il PM più permeabile all’influenza dell’esecutivo, anche se la riforma non lo dichiara. Le costituzioni non sono solo testi. Sono equilibri dinamici. E modificare un equilibrio può produrre effetti che non sono scritti, ma sono prevedibili. Il rischio non è necessariamente un “colpo di stato” normativo, ma un lento scivolamento burocratico: un PM solo, separato dal giudice, è un PM più debole e, di conseguenza, più influenzabile da chi detiene il potere politico ed economico.

Dal punto di vista del SI, la separazione delle carriere in magistratura darebbe luogo a un processo più equilibrato. Di fronte all’avvocato della difesa non ci sarebbero più un giudice e un pubblico ministero appartenenti allo stesso ordine giudiziario, quindi potenzialmente alleati. Ma un pubblico ministero trasformato nell’avvocato dell’accusa e un giudice finalmente terzo. Separati, oltreché nelle funzioni, anche nelle carriere.

Partendo da questo punto di vista, dunque dal presunto difetto di equilibrio dell’attuale processo, ho osservato che la separazione delle carriere avrebbe, però, una conseguenza problematica: la divisione e quindi l’indebolimento del potere giudiziario di fronte al potere politico. Se da un lato vorrebbe determinare un maggiore equilibrio nel processo, dall’altro potrebbe determinare uno squilibrio nel rapporto tra i poteri dello stato. Tra i due rischi il più grave è il secondo. Perciò, nel post precedente ho titolato: Meglio una magistratura imperfetta, ma autonoma e indipendente.

Tuttavia, il punto di vista del SI è discutibile. Non è detto che la sua idea di un maggior equilibrio nel processo darebbe luogo a un processo più giusto. Perché in un tale equilibrio, l’avvocato della difesa manterrebbe il suo ruolo: quello di cercare e far valere tutte le prove che possono scagionare l’imputato o attenuare il giudizio su di lui. Invece, cambierebbe il ruolo del pubblico ministero. Diventerebbe opposto e speculare a quello dell’avvocato della difesa. Ossia l’avvocato dell’accusa, intento a cercare e far valere tutte le prove che possono far condannare l’imputato o infliggergli la condanna più severa. Terzo e imparziale sarebbe il giudice, che dovrebbe valutare tra le versioni delle due parti.

Quello che ne deriva è il classico processo all’americana. Dove la formalità dell’equilibrio processuale viene alterata dalla capacità dell’imputato di procurarsi e pagarsi il miglior avvocato.

Il processo secondo il modello italiano è davvero peggio del modello americano? No. Il nostro pubblico ministero, pur rappresentando l’accusa, non è l’avvocato dell’accusa. È il magistrato requirente, responsabile delle indagini preliminari, con dovere d’imparzialità al pari del giudice. Il PM deve trovare tutti gli elementi utili all’indagine, comprese le prove a favore dell’indagato. Fino al punto di poterne proporre egli stesso il proscioglimento.

Avere un pubblico ministero “giudice”, con la cultura giurisdizionale del giudice, che cerca la verità, vuol dire non avere un pubblico ministero “poliziotto” con una cultura repressiva, che cerca solo la vittoria. Se questo determina uno squilibrio, è a favore della difesa e non dell’accusa. È un elemento in più di garantismo.

Infatti, è il governo delle destre, quello che introduce sempre nuovi reati e inasprisce le pene, ad accusare la magistratura italiana di mettergli i bastoni tra le ruote. È questo governo a proporre la separazione delle carriere, a chiedere di votare SI. Per mettere più facilmente in carcere immigrati “criminali” e manifestanti “violenti”.

In definitiva, la possibile vittoria del NO al referendum salvaguarderebbe sia il miglior equilibrio nella divisione dei poteri, sia il miglior equilibrio nel processo.

Nelle campagne dei referendum costituzionali ricorre una polemica. Il Sì e il No si accusano specularmente di votare sul governo e non sul merito della riforma. L’accusa ha un fondo di verità, perché il giudizio sul governo è più semplice e immediato della valutazione di una riforma, che richiede analisi e competenza tecnica. Tuttavia, il fondo pretestuoso è più spesso, perché la riforma e il riformatore, in un dato contesto, sono parte dello stesso pacchetto. La separazione delle carriere in magistratura non è la stessa cosa se decisa da un ipotetico governo di sinistra guidato da Cesare Salvi o, come avviene, da un governo di destra guidato da Giorgia Meloni. E conta anche lo stato del Paese in cui deve realizzarsi la riforma.

Il governo in carica, che vuole riformare la giustizia, è un governo in costante conflitto con la magistratura. Un governo che mette i giudici alla berlina di fronte all’opinione pubblica con l’accusa di sabotare le politiche migratorie e della sicurezza “volute dagli italiani”. La presidente del consiglio detta ai magistrati i capi di imputazione e si indigna per le scarcerazioni. I giornali fiancheggiatori del governo praticano una campagna sistematica di delegittimazione e denigrazione della magistratura. Se la destra mette le mani nelle leggi costituzionali e ordinarie che regolano l’ordine giudiziario, lo fa per sottomettere i giudici. Nel voto referendario, questo dato non può essere ignorato.

Io sono comunque contrario alla separazione delle carriere. Perché, se anche il governo delle destre fosse bene intenzionato (e non lo è), i governi passano e prima o poi, il governo che vuole prevaricare la magistratura arriva. È fisiologico quando personalità di governo, amministratori regionali e locali finiscono sotto inchiesta. Cosa che avviene spesso, non perché la magistratura sia politicizzata, ma perché la corruzione politica e la criminalità organizzata sono fenomeni endemici nel nostro Paese. Riforma, governo e contesto nazionale, fanno parte tutti insieme del merito su cui si vota. Perché il risultato pratico è dato dalla combinazione di questi tre elementi e non solo da un testo scritto su carta bianca.

Forse in astratto, un giudice separato dal pubblico ministero potrebbe migliorare l’imparzialità del processo e la terzietà del giudizio. Ma prima della separazione dei poteri in una istituzione, viene la separazione dei poteri tra le istituzioni. Il primo requisito della imparzialità dei processi e della terzietà di giudizio è l’autonomia e l’indipendenza della magistratura. Separarne le carriere significa indebolirla di fronte al potere politico, quindi indebolire la separazione dei poteri. Meglio una magistratura imperfetta, ma autonoma e indipendente.