Cosa è lo “strapotere della magistratura”? Una borsa voluminosa che di tanto in tanto compare nella retorica della destra e dei propagandisti del Si. Il suo contenuto è dato per scontato, senza mai essere mostrato. Per dimostrare lo “strapotere”, bisognerebbe provare che la magistratura agisca extra legem o per finalità politiche. Se invece agisce applicando leggi esistenti, allora il problema non è il “potere” dei giudici, ma la qualità delle leggi o la condotta del governo.
Potrebbe trattarsi della supplenza giudiziaria al vuoto politico. La magistratura interviene su temi etici (fine vita, adozioni), ambientali (caso Ilva) o economici (il salario minimo) su cui il Parlamento non decide. Il giudice, nell’emettere la sentenza, crea la norma dove manca, diventando un legislatore di fatto. Ma se il Parlamento abdica al suo ruolo di legislazione, il cittadino ricorre al giudice per chiedere la tutela dei suoi diritti. Chiamare questo”strapotere della magistratura” significa colpevolizzare il giudice per l’inefficienza del legislatore.
O forse potrebbe riguardare il potere selettivo nell’esercizio dell’obbligatorietà dell’azione penale. In teoria, il PM deve perseguire ogni reato. In pratica, con milioni di fascicoli, il PM decide cosa indagare e quando. Se un PM decide di aprire un’indagine su un cantiere strategico o su un assessore a tre giorni dalle elezioni, ha un potere di interdizione politica notevole. Ma, amministratori e grandi opere non meritano la priorità nel controllo di legalità? Andrebbero messi in una zona franca, in un Paese dove si vota una volta all’anno? Dove la criminalità organizzata controlla un quarto del territorio nazionale ed è infiltrata tanto nella politica, quanto nell’economia? Non è preoccupante lo strapotere delle mafie? L’alternativa, ossia che la politica decida le priorità, creerebbe una diseguaglianza di fronte alla legge. Il cittadino comune verrebbe perseguito “per default”, mentre il potente verrebbe perseguito solo se “politicamente opportuno”.
Oppure potrebbe essere il “potere corporativo” dei giudici. Il consiglio superiore della magistratura (CSM) si è trasformato in un parlamentino diviso in correnti, un centro di potere autoreferenziale, che decide nomine e carriere. Invece, chi dovrebbe deciderle? L’esistenza del CSM non è un “privilegio di casta”, ma un dispositivo costituzionale di protezione. Se le carriere dei magistrati fossero influenzate dal Governo (come accade in altri Paesi), un giudice che indaga su un ministro saprebbe di andare incontro a un blocco della carriera o a un trasferimento punitivo. Il fatto che la magistratura decida autonomamente sulle proprie carriere è l’unico modo per garantire che il giudice sia “soggetto soltanto alla legge” (Art. 101 Cost.) e non al desiderio di compiacere il potente di turno per ottenere una promozione.
Riguardo, le correnti, la magistratura italiana è frammentata. Le correnti (da quelle più conservatrici a quelle più progressiste) riflettono il pluralismo della società. Spesso sono in conflitto tra loro e questo mostra che la magistratura italiana non è un vero centro di potere unitario. Nel CSM non ci sono solo magistrati. Un terzo è eletto dal parlamento. Se c’è stata degenerazione correntizia, spartizione delle nomine, la politica vi ha partecipato. D’altra parte, il superamento delle correnti, in magistratura come in ogni ambito, comporta il rischio più grave del monolitismo: la corrente unica, quella del governo.
Ma, torniamo allo “strapotere della magistratura”. Perché non viene spiegato? Forse, perché bisognerebbe ammettere che gran parte del potere dei giudici deriva da leggi scritte male o non scritte affatto dalla politica. Il cosiddetto ‘strapotere’ è spesso l’unica difesa del cittadino contro gli abusi della pubblica amministrazione; l’ unica tutela delle minoranze, si pensi ai migranti, alle aree politiche del dissenso, dagli abusi del governo. Sul piano dei diritti sociali e civili, ci sono ad esempio i figli delle coppie omogenitoriali o i lavoratori sfruttati che si rivolgono al potere giudiziario, perché non trovano ascolto nel potere esecutivo e legislativo. D’altronde, il personale politico della pubblica amministrazione e di governo si è mostrato negli anni troppo permeabile alla corruzione e ha dimostrato di avere un senso troppo debole della legalità: in questo contesto, indebolire chi deve vigilare non significa ‘riequilibrare i poteri’, ma spalancare le porte all’impunità.
Un punto che spesso i sostenitori dello “strapotere” usano è che i magistrati “non pagano mai per i loro errori”. Si accusa la magistratura di irresponsabilità, ma si tace sul fatto che essa è l’unico potere che deve motivare ogni singola decisione per iscritto, esponendola a tre gradi di giudizio. Al contrario, il potere politico rivendica una ‘insindacabilità’ basata sul consenso elettorale che somiglia molto di più a un assegno in bianco. Per i magistrati, esistono già sanzioni disciplinari e forme di responsabilità civile, ma la politica punta a una responsabilità di tipo ‘politico’, che è l’esatto opposto dell’indipendenza: un giudice che risponde del merito delle sue decisioni a un organo esterno non è più un giudice libero, ma un funzionario timoroso.
Se si definisce “strapotere” il controllo di legalità, si prepara il terreno culturale per dire che la legalità è un intralcio alla volontà popolare (rappresentata dal governo). È lo slittamento dalla Rule of Law (il governo della legge) alla Rule by Law (il governo tramite la legge, usata come strumento del potere). La democrazia non è il governo della maggioranza assoluta, ma il governo della maggioranza dentro i limiti della Costituzione. Senza il controllo di legalità, la democrazia degenera in autocrazia elettiva.
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