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Nel referendum costituzionale sulla separazione delle carriere in magistratura, il No ha battuto il Si, con il 54% contro il 46% e un’affluenza al 58%. La vittoria del No è stata clamorosa in confronto alle aspettative. Sia per il distacco di otto punti, sia per l’elevata affluenza. A due settimane dal voto, molti analisti prevedevano che una bassa affluenza avrebbe favorito il No, mentre un’alta affluenza avrebbe favorito il Sì, portando al seggio l’elettorato di governo più difficile da mobilitare. È accaduto l’opposto: l’affluenza è stata molto alta e ha vinto nettamente il No.

Il primo e principale motivo della vittoria del No è stato l’aver percepito la riforma come un attacco all’indipendenza della magistratura. Le opposizioni l’hanno raccontata così. Il governo lo ha negato a parole e, contemporaneamente, lo ha confermato con l’attacco quotidiano alla magistratura. Bisognava votare SÌ, per non avere più giudici che sbagliano, giudici che restano impuniti, giudici che non permettono di governare, giudici che trafficano con le correnti, giudici politicizzati. D’altra parte, separare i pubblici ministeri dai giudici creava la condizione favorevole per mettere le procure sotto il ministro della giustizia, come dichiarazioni pubbliche e disegni di legge lasciano intendere. O con l’abolizione della obbligatorietà dell’azione penale, o con la sottrazione ai PM del controllo sulla polizia giudiziaria, o con entrambe. 

Il secondo motivo della vittoria del No è l’aver percepito la riforma come inutile e macchinosa. Invece di razionalizzare, complicava l’amministrazione della giustizia con lo sdoppiamento dei CSM, nominati a sorteggio con svilimento della professionalità dei giudici e l’introduzione di una “Alta Corte Disciplinare”, una sorta di tribunale speciale, anch’esso nominato a sorte, per punire i magistrati, i quali, se sanzionati avrebbero potuto fare appello solo a quella stessa Alta Corte che li ha già giudicati. Il tutto, per cosa? Per realizzare una separazione delle carriere già resa eccezionale dalle leggi ordinarie (Mastella/Castelli 2007 e Cartabia 2022). Queste leggi hanno de facto ridotto la questione, rendendo la riforma costituzionale sproporzionata rispetto al risultato atteso. Tanto più che si tratta di una riforma senza nessuna incidenza sui problemi veri della giustizia: processi lenti, cause arretrate, carceri sovraffollate. Non c’era motivo per la maggioranza degli elettori di approvare una riforma che ci avrebbe dato una magistratura meno indipendente, più burocratizzata, ancora più inefficiente. 

Il terzo motivo della vittoria del No è per alcuni il motivo vero e il più importante. La riforma sarebbe stata bocciata, perché gli elettori, invece di interessarsi al merito, si sono interessati al governo. Ossia, avrebbero votato contro il governo. Non so quanto questa lettura possa piacere a Giorgia Meloni, tuttavia, la riforma e il riformatore autoreferenziale fanno parte dello stesso pacchetto. Se hai continuamente problemi con la giustizia (perché le tue leggi sono incostituzionali, violano i trattati internazionali, il tuo personale politico è spesso inquisito) e ti metti, di conseguenza, a riformare la giustizia in modo da ottenere un miglior o nessun trattamento da parte dei giudici, è impossibile non tenerne conto. D’altra parte, il modo migliore di non generare confusione tra riforme costituzionali e governo è non imporre questo tipo di riforme a colpi di maggioranza e voti di fiducia. La Costituzione è di tutti. Si è scritta e si riforma con la mediazione di tutti, o quanto meno di una maggioranza qualificata. In assenza della quale, si va al referendum confermativo e si viene puntualmente bocciati. 

Una semplificazione retorica a favore del SI propone una immagine con due elenchi di paesi. Nel primo elenco vige la separazione delle carriere in magistratura. Si tratta di Germania, Spagna, Portogallo, Austria, Paesi Bassi, Svizzera, Belgio, Svezia, Danimarca, Regno Unito, Norvegia, Canada, Stati Uniti, Giappone. Nel secondo elenco vige una sola carriera. Si tratta di Cina, Iran, Russia, Turchia, Bolivia, Egitto, Pakistan, Bangladesh, Iraq, Nigeria, Venezuela, Arabia Saudita, Marocco, Algeria. Il messaggio implicito, talvolta esplicito, della semplificazione è questo: i paesi democratici separano le carriere dei magistrati, i paesi autoritari e le democrazie più deboli, invece, le unificano. L’Italia è un’anomalia, che deve uniformarsi agli altri paesi democratici.

Questo contrasto per associazione suggerisce un falso rapporto di causa ed effetto: la separazione delle carriere contribuisce alla democrazia, le carriere unificate contribuiscono all’autoritarismo. In verità, i regimi autoritari sono tali, non perché le carriere sono unificate, ma perché sono unificati i poteri dello stato sotto il potere politico. Il punto è la sottomissione di tutta la magistratura al governo. Quindi, il problema di separare le carriere di una magistratura integralmente sottomessa neppure si pone. Nei paesi democratici, invece, i poteri dello stato sono separati e distinti: l’esecutivo, il legislativo e il giudiziario. In questo assetto, il potere politico cerca di sottomettere almeno la magistratura requirente (i pubblici ministeri), per arginare le indagini della magistratura nei riguardi del potere politico e degli interessi che rappresenta, in ambito economico, sociale, militare.

Tuttavia, questi rapporti nell’equilibrio dei poteri dello stato sono motivo di tensione e danno luogo a strutture diverse. Non sempre la separazione delle carriere impedisce in assoluto il passaggio dal ruolo di giudice a quello di pubblico ministero e viceversa. Questo è possibile in diversi paesi del primo elenco.

L’Italia rappresenta un’anomalia si, ma un’anomalia positiva, perché è il modello più avanzato tra le democrazie. In quanto, in Italia tutta la magistratura è autonoma dal potere politico, anche il pubblico ministero.

Questo assetto fu deciso dai costituenti proprio in reazione al fascismo, esperienza non vissuta da altre democrazie. La resistenza dei governi centristi e dei settori più conservatori e reazionari della società si espresse nella riluttanza ostruzionistica a cedere il controllo sulla magistratura. Prima del CSM, era il Ministro della Giustizia a decidere carriere, trasferimenti e sanzioni dei magistrati; istituire l’organo di autogoverno significava per la politica perdere un’importante leva di influenza. Così, solo il 24 marzo 1958 venne approvata la legge ordinaria (Legge 195/1958) che regola la composizione e il funzionamento del CSM e solo nel 1959 il CSM potè insediarsi ufficialmente e iniziare la sua attività.

D’altra parte, la mancata epurazione del dopoguerra fece si che dopo il 1945, quasi tutti i magistrati che avevano servito sotto il regime rimanessero al loro posto. I vertici della Cassazione e i gradi superiori erano occupati da giudici che avevano fatto carriera durante il ventennio. Questa “vecchia guardia” era legata a una visione gerarchica e autoritaria, poco incline ai valori democratici e sociali della nuova Costituzione. Per tutti gli anni ’50, molti giudici sostennero che le norme costituzionali (come la libertà di sciopero o di espressione) fossero solo “programmi” per il futuro e non leggi immediatamente applicabili. Questo permise loro di continuare a usare il Codice Rocco (di epoca fascista) per reprimere il dissenso politico e le lotte sindacali. Questi stessi magistrati erano diffidenti nei confronti dell’autonomia della magistratura. Abituati a un sistema in cui il Ministero della Giustizia controllava promozioni e stipendi, molti magistrati vedevano nell’indipendenza del CSM un pericolo per la loro carriera piuttosto che una garanzia di libertà.

Questa mentalità iniziò a cambiare solo alla fine degli anni ’50 con l’ingresso in carriera dei cosiddetti “giudici ragazzini” (la prima generazione post-fascista), che spingeranno per l’attuazione della Costituzione. Le donne sono potute entrare in magistratura solo nel 1963. La magistratura associata (le famigerate correnti) e i cosiddetti pretori d’assalto, quei giudici che iniziano ad applicare la Costituzione e le leggi per tutelare i diritti dei cittadini, dei lavoratori, dei consumatori, emergeranno solo negli anni ‘60 e ‘70.

È a partire da questo risveglio democratico della magistratura, che negli anni ‘70, ‘80, ‘90, si eprimerà nella lotta al terrorismo, alla criminalità organizzata e alla corruzione politica, che la classe politica inizia a porsi il problema di riformare la magistratura, traendo anche spunto da alcuni pretesti giusti, come il superamento del processo inquisitorio del Codice Rocco. Ma con il fine sostanziale di arrivare al controllo delle procure.

La separazione delle carriere esiste già “di fatto” in Italia (grazie alla riforma Castelli/Mastella del 2006/2007 e poi alla riforma Cartabia del 2022), che ha reso quasi impossibile il passaggio tra le funzioni. Se il passaggio è già rarissimo, inferiore a quello dei paesi del primo elenco, perché insistere su una riforma costituzionale? Perché l’obiettivo non è separare le funzioni, ma separare gli organi di autogoverno (i CSM) e farli eleggere a sorte. In modo che i PM diventino una potenziale facile preda. Il sorteggio che dovrebbe dissolvere le correnti, dissolverebbe anche la capacità di resistenza collettiva della magistratura requirente alle pressioni della politica.

La separazione dei CSM modificherebbe il principio di obbligatorietà dell’azione penale (Art. 112 Cost.) come proposto da diversi disegni di legge del centrodestra. In Italia, il PM deve indagare su ogni notizia di reato. Se il PM venisse separato e indebolito nel suo organo di autogoverno, il passo successivo potrebbe essere quello di dare al Parlamento o al Governo il potere di decidere le “priorità” dell’azione penale. Trasformando così la posizione dell’Italia davvero in una anomalia negativa, più prossima alle democrature che alle democrazie.

Le correnti nella magistratura sono rappresentate solo come un male. Eppure, in qualsiasi corpo professionale numeroso, è naturale che si formino aggregazioni per affinità culturale, metodologica o valoriale. Succede nei partiti, nelle università, negli ordini professionali. Le correnti della magistratura hanno anche avuto una funzione storica positiva: hanno prodotto dibattito culturale, riviste giuridiche, elaborazione dottrinale. Magistratura Democratica negli anni Sessanta e Settanta, per esempio, ha contribuito a formare una generazione di giudici con una visione moderna dei diritti.

La critica alle correnti non dovrebbe riguardare la loro esistenza, ma la loro degenerazione in macchine di potere interno. Il punto di rottura è quando una corrente smette di essere un’associazione di idee e diventa uno strumento per gestire nomine, promozioni e incarichi direttivi in una logica di scambio. È quello che il caso Palamara ha reso pubblico in modo particolarmente crudo: telefonate, accordi, “pacchetti” di nomine concordate tra correnti avversarie.

Il meccanismo che ha incentivato la spartizione è strutturale: il CSM ha potere diretto sulle carriere, e chi siede nel CSM è eletto da colleghi che aspirano a promozioni. Il conflitto di interessi è incorporato nel sistema: l’elettore è anche il potenziale beneficiario delle decisioni dell’eletto. In questo contesto, le correnti diventano naturalmente agenzie di intermediazione tra chi vota e chi decide.

Il sorteggio non è la soluzione, e nemmeno l’unica alternativa disponibile. Esistono correttivi che attaccano il problema nel punto giusto, cioè il nesso tra chi vota e chi viene premiato dalle decisioni dell’eletto. La legge Cartabia del 2022 ne ha già adottati alcuni, e questo dimostra che la strada delle riforme strutturali è praticabile, senza bisogno di ricorrere al sorteggio.

Il più diretto è l’incompatibilità post-mandato: se i membri del CSM fossero ineleggibili a qualsiasi incarico direttivo per un lungo periodo dopo la fine del mandato, il legame tra voto e carriera personale si spezzerebbe. Chi siede nel CSM non avrebbe nulla da guadagnare personalmente dalle nomine che decide. È una misura semplice, verificabile, e difficile da aggirare. Più complessa ma complementare è la predeterminazione dei criteri: definire per legge i parametri di selezione per ogni incarico direttivo riduce il margine discrezionale del CSM e, con esso, il valore dello scambio politico. Non elimina la discrezionalità, ma la costringe entro confini più stretti. Infine, rendere pubblici non solo le decisioni ma i verbali integrali delle discussioni interne ridurrebbe lo spazio per gli accordi informali. La trasparenza è un deterrente imperfetto, ma reale. La pubblicità dei verbali costringerebbe i membri del CSM a motivare le nomine in base a quei criteri, rendendo verificabile lo scarto tra regola e decisione.

Il sorteggio aggira questo problema senza risolverlo, i correttivi descritti sopra lo affrontano, imperfettamente, ma nel punto giusto. Tuttavia, agiscono tutti all’interno di una logica che lascia intatta la struttura degli incentivi personali di chi siede al CSM. È per questo che la riforma del sistema elettorale, da sola, non basta: può cambiare chi siede al CSM e con quale legittimità, ma non cambia con quali incentivi opera. Le due dimensioni, come si elegge il CSM e con quali incentivi opera, sono distinte e vanno affrontate in parallelo, non in alternativa.

Sul piano elettorale, anche qui la Cartabia ha già mosso nella direzione giusta, introducendo collegi territoriali e candidature individuali. Prima della riforma, il magistrato votava sostanzialmente una corrente, che decideva chi mandare al CSM. Il candidato doveva alla corrente la candidatura e, una volta eletto, anche la fedeltà. La combinazione più robusta tra i correttivi elettorali resta quella tra collegio uninominale, divieto di liste bloccate e incompatibilità post-mandato.

Il collegio uninominale non elimina il legame con la corrente, sarebbe ingenuo sostenerlo. L’esperienza dei sistemi politici mostra che l’uninominale tende a rafforzare le coalizioni, perché un candidato senza appoggi organizzati difficilmente batte l’uomo di punta di un blocco strutturato. Ma cambia la natura del legame: in un collegio uninominale la corrente non può imporre un candidato debole coprendolo con i voti di lista. Deve scegliere qualcuno che vinca sul territorio, il che significa qualcuno con reputazione personale, riconoscibilità, prestigio professionale. Il mandato resta legato alla corrente, ma la corrente è costretta a competere sulla qualità del candidato invece che sulla forza dell’apparato. È uno spostamento di incentivi, non una rottura. Ed è già molto.

Il divieto di liste bloccate agisce in modo complementare: anche in un sistema proporzionale, spostare il potere dalla corrente-organizzazione al singolo candidato significa che la corrente può ancora sostenere qualcuno, ma non può imporlo. Il candidato deve essere riconoscibile e votabile dai colleghi in quanto persona, non in quanto tessera.

Ci sono limiti reali. In collegi molto piccoli il rischio opposto è il clientelismo locale: la corrente nazionale viene sostituita dalla rete di relazioni personali del distretto. E il candidato forte in un collegio uninominale tende a essere quello con maggiore visibilità o anzianità, non necessariamente il più adatto al governo della magistratura. Sono rischi noti, gli stessi che esistono nelle elezioni politiche. Non annullano la proposta, ma impongono attenzione nella calibrazione dei collegi, che dovrebbero essere abbastanza ampi da rendere insufficiente la sola rete di conoscenze personali.

Questi limiti confermano che il sistema elettorale da solo non basta. Il problema di fondo è altrove.

Un CSM senza potere sulle carriere non è una riforma: è una resa. La magistratura, per essere autonoma dall’esecutivo, deve potersi governare, e governarsi significa anche decidere chi avanza, chi ottiene un incarico direttivo, chi viene valutato e come. Sottrarre quel potere decisionale significherebbe consegnarlo altrove: a criteri burocratici che non catturano la qualità reale, o peggio, a un controllo politico esterno incompatibile con l’indipendenza del potere giudiziario. Il problema non è la discrezionalità in sé, ma una discrezionalità non vincolata da criteri trasparenti e esercitata da chi ha un interesse personale nell’esito.

Il problema non è che il CSM decida. È che chi decide lo fa con incentivi distorti: deve la propria elezione alle correnti, e le correnti devono la propria forza alle carriere che controllano. Spezzare questo circolo non richiede di svuotare il CSM, ma di fare in modo che chi vi siede non abbia nulla di personale in gioco nelle decisioni che prende. Incompatibilità post-mandato, criteri predeterminati, trasparenza delle discussioni, sistema elettorale che premi il candidato invece della tessera: nessuno di questi correttivi è risolutivo da solo, ma combinati aggrediscono il problema da lati diversi.

È una soluzione più complessa del sorteggio, ma più onesta e più coerente con l’idea di una magistratura davvero autonoma.